Figura 1
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA
OSINERG N° 1320-2002-OS/CD
Lima, 07 de junio de 2002
VISTOS:
El Recurso de Reconsideración presentado, con fecha 8 de mayo de 2002, por el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (en adelante "COES-SINAC") contra la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD, expedida por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (en adelante "OSINERG"), que establece las Tarifas en Barra para el período mayo 2002 – octubre 2002.
CONSIDERANDO:
Que, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 46° de la Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante "LCE"), las Tarifas en Barra y sus respectivas fórmulas de reajuste, serán fijadas semestralmente por el OSINERG y entrarán en vigencia en los meses de mayo y noviembre de cada año;
Que, mediante Resolución OSINERG N° 0003-2002-OS/CD se aprobó la norma denominada "Procedimientos para fijación de precios regulados", dentro de la cual se encuentra el Anexo A "Procedimiento para Fijación de Tarifas en Barra", el cual establece los pasos a seguir en la regulación de las correspondientes Tarifas en Barra, procedimiento cuya fecha de inicio, para la regulación correspondiente al periodo mayo-octubre 2002, se estableció que debería ocurrir a la presentación del Estudio Técnico Económico por parte del COES-SINAC, conforme fuera dispuesto por la Resolución OSINERG N° 0424-2002-OS/CD;
Que, siguiendo los pasos establecidos en el procedimiento señalado en el considerando anterior y con la finalidad de promover la participación de los diversos agentes (empresas concesionarias, asociaciones de usuarios, usuarios individuales, etc.) en el proceso de toma de decisiones, con fecha 12 de marzo de 2002, el Consejo Directivo del OSINERG convocó a una primera audiencia pública en donde el COES-SINAC, encargado de presentar al OSINERG el Estudio Técnico Económico con la propuesta de Tarifas en Barra, expuso el contenido de dicho estudio;
Que, posteriormente, se dispuso la realización de una segunda audiencia pública, la misma que se llevó a cabo el 27 de marzo de 2002, en la que el OSINERG expuso los criterios, metodología y modelos económicos utilizados en el análisis del Estudio Técnico Económico presentado por el COES-SINAC para la regulación tarifaria, así como el contenido de las observaciones a la propuesta tarifaria del COES-SINAC;
Que, con fecha 28 de abril de 2002, el OSINERG, en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 43° de la LCE, publicó la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD, la misma que estableció las Tarifas en Barra para el período mayo 2002 – octubre 2002;
Que, con fecha 8 de mayo de 2002, el COES-SINAC, de acuerdo con la atribución que le confiere el Artículo 74° de la LCE, interpuso Recurso de Reconsideración contra la resolución citada anteriormente, cuyos alcances se señalan en el Apartado 2 siguiente;
Que, mediante oficio N° 108-2002-OSINERG/GART, de fecha 10 de mayo de 2002, el OSINERG solicitó al COES-SINAC la subsanación de la siguiente observación a su recurso de reconsideración: Presentación del poder de su representante legal;
Que, mediante escrito del 14 de mayo de 2002, el COES-SINAC levantó la observación a su recurso con la presentación de la copia del Acta de Directorio de fecha 26 de marzo de 2002;
Que, el Consejo Directivo del OSINERG convocó a una nueva audiencia pública para que las instituciones y empresas, que presentaron recursos de reconsideración contra la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD, pudieran exponer el sustento de sus respectivos recursos;
Que, finalmente, con relación al Recurso de Reconsideración se han expedido el Informe Técnico GART/RGT N° 033-2002 de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria (en adelante "GART") del OSINERG y el Informe OSINERG-GART-AL-2002-044 de la Asesoría Legal de la GART.
Que, el Recurso de Reconsideración del COES-SINAC contiene las siguientes pretensiones:
Que, el COES-SINAC señala que el OSINERG ha considerado un adelanto en el ingreso del proyecto Camisea al mes de julio del año 2004, sobre la base de un "escenario posible de razonable certidumbre". Al respecto, hace mención a lo expresado por el OSINERG en el tercer párrafo del Anexo C del Informe GART/RGT N° 019-2002: "... esta fecha será revisada, en las siguientes regulaciones a fin de mejorar su estimación conforme se tenga una mayor aproximación a la fecha de la llegada del gas a Lima y se cuente con un cronograma detallado en el cual se pueda verificar la fecha de conclusión del proyecto de acuerdo a un mayor avance de las obras". El recurrente manifiesta que en el mismo Anexo C se incluye el oficio GOB/166-03-02 de fecha 07.03.2002 dirigido al OSINERG por Pluspetrol Perú Corporation S.A., donde se tiene que el Consorcio considera que podrá estar en condiciones de entrar en operación el 31 de marzo del año 2004 y que ello corresponde a una estimación de acuerdo al estado de avance de las obras a dicha fecha, sin perjuicio de los plazos establecidos entre el Estado Peruano y dicho Consorcio. Afirma el recurrente que, en consecuencia, para Pluspetrol la única fecha contractual válida es el plazo establecido en dicho Contrato;
Que, señala asimismo el recurrente que, antes de adelantar la fecha para la llegada del gas a Lima, se debe tener en cuenta las incertidumbres propias de obras de gran envergadura como la del proyecto Camisea, así como el hecho de que hasta la fecha se encuentra aún pendiente completar el financiamiento requerido para el mismo;
Que, de otro lado, el recurrente manifiesta que, de acuerdo a lo expresado en la carta C-402-2002 de fecha 03.05.2002 que les ha remitido ELECTROPERU S.A., dicha empresa está obligada a pagar por el gas natural de Camisea sólo desde fines del mes de agosto del año 2004 y que no tiene previsto poner en operación una planta de generación antes de esa fecha;
Que, adjunta, como Anexo 1, una copia de la carta remitida por ELECTROPERU S.A.
Que, en relación con este extremo del recurso, la carta C-402-2002 de ELECTROPERU S.A., presentada por el COES-SINAC como prueba instrumental, así como la actual coyuntura internacional que afecta a la región, en particular la crisis del sistema financiero argentino, han introducido nuevos elementos de juicio que justifican se revise la fecha utilizada por el OSINERG para la llegada del gas de Camisea a Lima;
Que, el COES-SINAC, en su petitorio solicita que se considere como fecha de ingreso del proyecto de Camisea el mes de setiembre de 2004, aunque en el sustento de tal pedido, contenido en el numeral 1 de su recurso de reconsideración, no fundamenta la validez de dicha fecha, haciendo mención que, para PLUSPETROL, la única fecha contractual válida es el plazo establecido en el contrato suscrito con el Estado peruano;
Que, la fijación de la fecha en mención, constituye un acto indeterminado que debe ser precisado en el momento de su aplicación, requiriéndose para ello necesariamente de la utilización de la potestad discrecional que corresponde a la administración, por cuanto es imposible eliminar la incertidumbre en toda su extensión. Al respecto afirman García De Enterría y Tomás Ramón Fernández: "La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración";
Que, en el asunto que tratamos, el OSINERG ha recurrido a la mencionada facultad discrecional, habida cuenta que no es posible definir a ciencia cierta, la fecha exacta de ingreso del proyecto Camisea, considerando una postergación de la fecha considerada en la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD de aproximadamente un mes;
Que, lo expresado en los considerandos que anteceden, conducen al OSINERG a modificar la fecha consignada en la resolución impugnada, debiéndose tomar como fecha más probable, a la luz de la información recibida, la fecha máxima contractual pactada entre el Estado peruano y los concesionarios a quienes se les otorgara la concesión del transporte y distribución de gas natural por ductos de Camisea, ubicado en el Departamento de Lima, la misma que corresponde al 9 de agosto de 2004;
Que, en consecuencia, este extremo del recurso debe ser declarado fundado en parte;
Que, en razón de lo señalado en el considerando que precede y a lo dispuesto en las resoluciones que resuelven otros recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD, es necesario reajustar las tarifas en barra de la energía, su fórmula de actualización y los Ingresos Tarifarios Esperados contenidos en los Cuadros N° 1, N° 4 y N° 8 de la citada resolución, para lo cual se expedirá una resolución complementaria;
Que, en este extremo de su recurso, el COES-SINAC señala que en el Anexo I del Informe GART/RGT N° 019-2002, el OSINERG menciona haber tomado, del contrato entre Pluspetrol y Electroperú, como precio del gas natural en boca de pozo el valor de 1,00 x 0,96 x 0,95 = 0,894 US$/MMBtu lo que resulta en un precio total de 1,812 US$/MMBtu (incluyendo transporte y distribución);
Que, al respecto, el recurrente manifiesta que "... de acuerdo a las cláusulas establecidas en el Contrato de Suministro de Gas Natural entre Pluspetrol y Electroperú S.A., en cuanto al PRECIO se refiere (cláusula décimo cuarta), se señala, explícitamente que el precio del gas materia del contrato se encuentra detallado en el Anexo III, en el cual queda, como único dato fijo establecido, el valor del PRECIO BASE de 1,00 US$/MMBtu...". El COES-SINAC señala, asimismo, que en puntos (y anexos) siguientes del contrato se muestran los factores que habrán de utilizarse en la eventualidad del inicio del contrato, es decir, según el recurrente, "... los valores aludidos de los factores A (0,96), B (0,98) y C (0,95), corresponden a tablas y obedecen a condiciones pactadas solo entre dichas partes";
Que, el COES-SINAC concluye su argumentación señalando que, de acuerdo con las disposiciones dadas a través del D.S. N° 034-2001-EM, corresponde referirse al precio base del contrato señalado en el párrafo precedente y a los contratos para el transporte y distribución de gas natural, con lo cual se tendría:
US$/MMBtu
Precio del gas natural en boca de pozo: 1,000
Tarifa transporte boca de pozo-City Gate: 0,788 (= 0,9 x 0,876)
Tarifa distribución City Gate-Central: 0,130 (= 0,9 x 0,144)
Total: 1,918
Que, en el Anexo 2, que acompaña a su Recurso de Reconsideración, presenta una copia del referido D.S. N° 034-2001-EM.
Que, de acuerdo con el Decreto Supremo N° 034-2001-EM, emitido el 03 de julio de 2001 y citado también por el COES-SINAC en su recurso, los costos variables a utilizarse en la determinación de la tarifa en barra de la energía para centrales termoeléctricas que utilicen gas natural como combustible y cuya explotación se derive de Contratos de Licencia o Servicios adjudicados según las modalidades establecidas en el Texto Único Ordenado de las Normas con Rango de Ley aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y sus normas complementarias, se obtendrán tomando el precio del gas natural definido como la suma de:
"
"
Que, en consideración a lo señalado en el literal i) precedente, el precio del gas natural en boca de pozo para fines tarifarios es aquel que se ha establecido en los contratos de suministro entre el productor y el generador. En el caso del gas proveniente de Camisea existe un Contrato de Suministro de Gas Natural suscrito entre Pluspetrol Perú Corporation S.A. y ELECTROPERU S.A. que, como ha señalado el COES-SINAC, se refiere al "Precio" en su Cláusula Décimo Cuarta. Al respecto y con fines de demostrar que el valor empleado por el OSINERG es correcto, se transcriben textualmente las cláusulas 14.1 y 14.3 siguientes:
"
14.1 El Precio del Gas materia del presente Contrato será fijado en el Punto de Recepción y estará expresado en US$/MMBTU (Dólares por millón de BTU), respetando el criterio de precio máximo definido en el Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 18. De acuerdo a lo anterior:
a. El Precio se obtendrá mensualmente multiplicando el Precio Base por los factores A y B, todos ellos especificados en el Anexo III.
b. El Precio Base será reajustado mensualmente de acuerdo con la fórmula de reajuste establecida en el Anexo III mencionado.
...
14.3 Por el hecho de firmar este Contrato antes del 21 de enero del 2000 y como medida de promoción para el Proyecto del Gas de Camisea, el Productor, de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 88, en la Ley N° 27133 – Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural -, y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 040-99-EM, otorgará, sobre el Precio determinado conforme al Anexo III del presente Contrato, el descuento especificado en el Anexo V del mismo. Dicho descuento será válido durante la vigencia del presente Contrato, con excepción de sus prórrogas."
Que, en consecuencia, el Precio del Gas materia del Contrato se obtiene multiplicando el Precio Base por los factores A y B, todos ellos especificados en el Anexo III. En dicho Anexo se tiene que el Precio Base es igual a 1,00 US$/MMBtu, que el factor A según la Cantidad Diaria Contractual pactada por ELECTROPERU S.A. (Anexo I del mismo Contrato) es igual a 0,96 y que el factor B según el porcentaje de "Take or Pay" contratado (Cláusula Quinta del Contrato) es igual a 0,98. Adicional a lo especificado, se deberá aplicar al Precio determinado conforme al Anexo III, el descuento especificado en el Anexo V del Contrato, es decir, un factor de 0,95 como medida promocional;
Que, por tanto, queda claro que el precio del gas natural en boca de pozo para fines tarifarios es igual a 1,00 x 0,96 x 0,98 x 0,95 = 0,894 US$/MMBtu, valor que ha sido empleado por el OSINERG y que ha sido determinado sobre la base de lo establecido en el contrato de suministro de gas natural entre Pluspetrol Perú Corporation S.A. y ELECTROPERU S.A. La afirmación del recurrente de que el precio del gas natural en boca de pozo corresponde sólo al precio base del contrato no tiene sustento legal como puede deducirse de las consideraciones señaladas líneas arriba;
Que, finalmente, el precio del gas natural para las centrales termoeléctricas a considerar en el proyecto Camisea, de acuerdo con los precios y tarifas contenidos en los contratos de suministro, transporte y distribución de gas natural, debe ser igual a la suma de:
US$/MMBtu
Precio del gas natural en boca de pozo: 0,894
Tarifa transporte boca de pozo-City Gate: 0,788 (= 0,9 x 0,876)
Tarifa distribución City Gate-Central: 0,130 (= 0,9 x 0,144)
Total: 1,812
Que, en vista de lo expuesto en el análisis precedente, este extremo del recurso debe declararse infundado.
Que, el COES-SINAC señala que la Ley N° 27216 establece la exoneración del Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) a los combustibles diesel o residual utilizados para la generación; sin embargo, manifiesta que dicha exoneración no es automática sino que debe ser autorizada por Decreto Supremo, exoneración que no ha sido concedida a las generadoras Cementos Norte Pacasmayo Energía S.A.A. y Empresa Eléctrica de Piura S.A., propietarias de las centrales termoeléctricas de Pacasmayo, Malacas y Verdún, respectivamente;
Que, en este sentido, agrega que la empresa Cementos Norte Pacasmayo Energía S.A. (ahora Energía Pacasmayo S.A.) ha solicitado la exoneración en abril de 2000 y reiterado su pedido en marzo de 2002, no habiendo obtenido a la fecha la respectiva exoneración mediante decreto supremo;
Que, asimismo, en relación con la Resolución OSINERG N° 2872-2001-OS/CD, que resolvió el recurso de reconsideración del COES-SINAC contra la anterior resolución tarifaria, cita los siguientes textos: "... el argumento del COES-SINAC respecto a que no existe actualmente exoneración del ISC a la compra de combustible para la empresa CNP Energía S.A. y de que lo más probable es que no se dé a futuro, carece de sustento toda vez que las autoridades a las cuales se ha solicitado la exoneración, no se han pronunciado al respecto y más aún cuando las demás empresas generadoras que constituyen parte del COES-SINAC no han tenido problemas de ningún tipo para lograr esta exoneración habiendo realizado las gestiones necesarias en su debido momento".
"En el caso de la Empresa Eléctrica de Piura S.A., el COES-SINAC no ha demostrado que se haya presentado solicitud de exoneración alguna ante los organismos competentes";
Que, al respecto, el recurrente menciona que los argumentos del OSINERG son inconsistentes por lo siguiente:
Que, en el Anexo 3 de su Recurso de Reconsideración adjunta como prueba instrumental copia de la carta EP-GG-062-2002 de la empresa Energía Pacasmayo S.A. dirigida al Ministerio de Economía y Finanzas, así como copias de las facturas de adquisición del combustible diesel N° 2 (incluyendo el ISC) alcanzadas por las empresas Energía Pacasmayo S.A. y Empresa Eléctrica de Piura S.A.; asimismo en el Anexo 4 presenta un informe de su asesoría legal.
Que, este extremo del recurso y los argumentos que pretenden sustentarlo son esencialmente los mismos que fueron resueltos mediante la Resolución OSINERG N° 2872-2001-OS/CD, que lo declaró infundado por las consideraciones señaladas en su apartado B.6.2;
Que, el presente recurso de reconsideración, en lo relativo a este petitorio, agrega un único argumento adicional con el que cuestiona consideraciones de la Resolución OSINERG N° 2872-2001-OS/CD relacionadas con la exoneración del ISC aplicable a empresas de generación, argumento que no es materia de análisis en esta oportunidad por cuanto no está referido a la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD;
Que, ante los mismos argumentos expuestos sobre este petitorio del recurso de reconsideración presentado por el COES-SINAC en esta oportunidad, cabe responderlos reproduciendo los mismos argumentos del OSINERG expresados en la Resolución OSINERG N° 2872-2001-OS/CD, como sigue:
"La Ley N° 27216 (publicada el 10 de diciembre de 1999) que modifica el Artículo 73° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV) e Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) aprobado por Decreto Supremo N° 055-99-EF) señala que se mantienen vigentes las inafectaciones, exoneraciones y demás beneficios del ISC a "La importación o venta de petróleo diesel o residual a las empresas de generación y a las empresas concesionarias de distribución de electricidad hasta el 31 de diciembre del año 2003. En ambos casos, tanto las empresas de generación como las empresas concesionarias de distribución de electricidad deberán estar autorizadas por Decreto Supremo".
El COES-SINAC argumenta que, de acuerdo al texto de dicha ley, la exoneración no es automática sino que tiene una condición previa a cumplir que consiste en una autorización por Decreto Supremo, la misma que no poseen las generadoras Cementos Norte Pacasmayo Energía S.A.A. y Empresa Eléctrica de Piura S.A., propietarias de las centrales termoeléctricas de Pacasmayo, Malacas y Verdún respectivamente.
La empresa Cementos Norte Pacasmayo Energía S.A.A. gestionó en abril del año 2000 la exoneración respectiva, no habiendo a la fecha sido resuelta su solicitud. Considerar el ISC como parte del costo del combustible constituiría un costo ineficiente que no debe ser transferido al consumidor final a través de la tarifa eléctrica, más aún cuando queda claro, de la instrumental presentada por dicha empresa, que reiteran su solicitud de exoneración sólo cada vez que se presenta una regulación tarifaria (27 de marzo de 2001 y 19 de setiembre de 2001).
En este sentido, el argumento del COES-SINAC respecto a que no existe actualmente exoneración del ISC a la compra de combustible para la empresa CNP Energía S.A. y de que lo más probable es que no se dé a futuro, carece de sustento toda vez que las autoridades a las cuales se ha solicitado la exoneración, no se han pronunciado al respecto y más aún cuando las demás empresas generadoras que constituyen parte del COES-SINAC no han tenido problemas de ningún tipo para lograr esta exoneración habiendo realizado las gestiones necesarias en su debido momento.
Para el caso de la Empresa Eléctrica de Piura S.A., el COES-SINAC no ha demostrado que se haya presentado solicitud de exoneración alguna ante los organismos competentes.
Por lo señalado, no es posible considerar el ISC como parte del costo del combustible, ya que no es eficiente transferir al usuario final a través de la tarifa eléctrica, aquellos costos que forman parte del precio de los combustibles y que pudieron ser evitados.
En consecuencia, de acuerdo a los argumentos expuestos, se debe declarar infundado el presente extremo del recurso."
Que, como puede apreciarse, con la salvedad de la referencia a una nueva carta presentada por Energía Pacasmayo S.A., los argumentos transcritos en los párrafos anteriores deberían ser los mismos para resolver el presente extremo del recurso de reconsideración del COES-SINAC;
Que, en consecuencia, OSINERG ha resuelto administrativamente similar petitorio del COES-SINAC, por lo que no cabe nuevo pronunciamiento sobre la materia, al haber quedado el asunto con una resolución de la administración que constituye cosa decidida y que, en su oportunidad, no fue sometida en sede judicial, con la correspondiente acción contencioso-administrativa, convirtiendo dicho acto definitivo en un acto firme. Al respecto, la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Artículo 206.3, señala:
"No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma";
Que, con relación a los actos firmes, Sayaguës sostiene que el acto puede ser impugnado mediante los recursos administrativos que el derecho establece: "La interposición de los recursos obliga a la administración a dictar un pronunciamiento confirmando, modificando o revocando el acto impugnado. Este pronunciamiento constituye la palabra final de la administración sobre la cuestión planteada, con lo cual el acto adquiere carácter definitivo. Igualmente el acto adquiere carácter definitivo si el administrado omite recurrir dentro de los plazos establecidos" (el subrayado es nuestro);
Que, la fundamentación doctrinaria ha sido recogida por nuestra legislación, cuando el Artículo 212 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone: "Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto".
Que, conforme con el artículo 206.3 mencionado, si el tema reclamado por el administrado fue ya resuelto por la administración con anterior resolución, la que quedó administrativamente como cosa decidida y, posteriormente como un acto firme, no puede ser materia de impugnación. Siendo así, este extremo del Recurso de Reconsideración planteado por el COES-SINAC, ya fue resuelto anteriormente por la Resolución del OSINERG N° 2872-2001-OS/CD publicada el 11.12.2001, en cuyo artículo 2°, se declaró infundada tal solicitud. Es importante reiterar que la Resolución a que nos hemos referido, no fue materia de cuestionamiento mediante una acción contenciosa-administrativa, ante el Poder Judicial. Por ende, el acto administrativo devino en firme;
Que, por las consideraciones anotadas, este extremo del Recurso de Reconsideración deberá ser declarado improcedente.
Que, el COES-SINAC solicita que el precio de los combustibles a utilizar para el cálculo de los precios en barra incluya el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) a partir del año 2004;
Que, en este sentido, señala que "El criterio básico de la Ley de Concesiones Eléctricas es que las tarifas deben ser fijadas sobre la base de proyecciones de la oferta, la demanda y los costos de generación, estimados para un período que comprende los cuarentiocho meses siguientes a cada fijación tarifaria (Art. 47 de la Ley)". Agrega el recurrente que "... como las proyecciones a 48 meses deben traerse a valor actual a un mes determinado, la Ley establece que todos los costos que se utilicen en los cálculos deberán ser expresados a precios vigentes en los meses de marzo o setiembre, según se trate de las fijaciones de precio de mayo o de noviembre, respectivamente (Art. 50 de la Ley). Dicho de otro modo, los costos deben proyectarse y luego actualizarse; vale decir expresar los precios proyectados a valor actual a un mes determinado";
Que, el COES-SINAC señala que el Artículo 124° del Reglamento de la LCE originalmente dispuso que los costos serán tomados de las proyecciones que publique una entidad especializada y, que en su modificatoria dispone que los costos de los combustibles serán determinados utilizando los precios y condiciones que se señalan en el Artículo 50° de la LCE, y que se tomarán los precios del mercado interno con el límite de los precios publicados por una entidad especializada, lo cual no ha alterado el criterio básico de la Ley, de proyección de costos a 48 meses;
Que, asimismo, el COES-SINAC menciona que "Respecto de los costos proyectados de los combustibles, que ordena la Ley, es obvio que deben considerarse los costos totales de compra de combustibles para los próximos 48 meses; vale decir el precio de compra más cualquier tributo a cargo de las empresas generadoras que resulte aplicable en el período de 48 meses, ya que ambos elementos –precio de compra y tributos- integran los costos de combustibles para las empresas generadoras". Añade que este criterio está reconocido en el Reglamento de la LCE para la fijación de los precios básicos de la potencia (Artículo 126°) y que no puede establecerse un criterio diferente para la energía;
Que, menciona que el OSINERG no ha tomado en cuenta el ISC como parte del costo proyectado de los combustibles que gravará el petróleo diesel N° 2 a partir del año 2004. Agrega que "Una cosa es proyectar el costo de los combustibles para los próximos 48 meses, en base a precios proyectados y traídos a valor actual a marzo del 2002, que es el criterio actual de la Ley y el Reglamento, y otra muy distinta es no efectuar proyección alguna, y sólo considerar a efecto del costo de combustibles el precio vigente al mes de marzo del 2002, que es el criterio que sostiene el OSINERG";
Que, finalmente, hace mención al apartado 1.4 del Informe GART/RGT N° 019-2002 que sustenta la Resolución impugnada, citando el siguiente texto: "Se ha excluido el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) del precio del combustible Diesel N° 2 a partir del año 2004"; asimismo se refiere a la Resolución OSINERG N° 2872-2001-OS/CD para señalar el siguiente texto expresado por el OSINERG: "El Artículo 47º de la LCE, en lo que se refiere al método para determinar los precios en barra, especifica claramente que las variables a proyectar serán la demanda y el programa de obras de generación y transmisión (inciso a), en ningún lugar refiere que también se debe proyectar el precio de los combustibles". Al respecto, el COES-SINAC señala que "... el OSINERG cita sólo el inciso a) que es totalmente impertinente al caso comentado, ya que la proyección de los costos de operación –que incluyen expresamente los costos de combustible-están normados en el inciso b) y no en el a) citado por el OSINERG";
Que, concluye el recurrente afirmando que existe evidente error de derecho, que debe ser corregido, en razón de los fundamentos expuestos anteriormente;
Que, acompaña como prueba instrumental, en el Anexo 5 de su Recurso de Reconsideración, un informe de su asesoría legal.
Que, este extremo del recurso y los argumentos que pretenden sustentarlo son esencialmente los mismos que fueron resueltos mediante la Resolución OSINERG N° 2872-2001-OS/CD, que lo declaró infundado por las consideraciones señaladas en su apartado B.5.2;
Que, el presente recurso de reconsideración, en lo relativo a este petitorio, agrega un único argumento adicional con el que cuestiona consideraciones de la Resolución OSINERG N° 2872-2001-OS/CD relacionadas con la exoneración del ISC aplicable al diesel N° 2 a partir del año 2004, argumento que no es materia de análisis en esta oportunidad por cuanto no está referido a la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD;
Que, ante los mismos argumentos expuestos sobre este petitorio del recurso de reconsideración, cabe responderlos reproduciendo los mismos argumentos de OSINERG expresados en la citada resolución, como sigue:
"En anteriores regulaciones tarifarias, el COES-SINAC ha planteado reclamos similares al presente. En esta oportunidad, se repiten los argumentos que se expresaron en aquel entonces, teniendo en cuenta que, por Ley 27216, la importación o venta de petróleo diesel o residual a las empresas de generación y concesionarias de distribución de electricidad, fue prorrogada hasta el 31 de diciembre del año 2003.
El argumento básico del COES-SINAC en este punto consiste en sostener que la LCE prevé que "…las tarifas deben ser fijadas sobre la base de las proyecciones de la oferta, la demanda y los costos de generación, estimados para un período que comprende los cuarentiocho meses siguientes a cada fijación tarifaria...".
El Artículo 47º de la LCE, en lo que se refiere al método para determinar los precios en barra, especifica claramente que las variables a proyectar serán la demanda y el programa de obras de generación y transmisión (inciso a), en ningún lugar refiere que también se debe proyectar el precio de los combustibles. Antes bien, el Artículo 50º de la misma ley señala que "Todos los costos que se utilicen en los cálculos indicados en el Artículo 47 deberán ser expresados a precios vigentes en los meses de marzo o setiembre…", de donde no es correcta la afirmación del COES-SINAC en el sentido que la ley prevé una proyección de precios (ya sea por variaciones del mercado o por aplicación de impuestos) en el caso de los combustibles.
Los precios de los combustibles no deben ser proyectados porque si así fuera no sería correcto incluir fórmulas de reajuste en la regulación de las tarifas según manda la ley (Artículo 46º y Artículo 51º inciso j) de la LCE). Dichas fórmulas de reajuste toman en cuenta el impacto sobre las tarifas ocasionado por las variaciones que pudieran ocurrir en los precios de los combustibles, con respecto a la referencia utilizada al momento de determinar los precios en barra.
Según lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 821 y sus modificatorias, la utilización de combustibles para generación eléctrica se encuentra exonerada del ISC hasta el 31 de diciembre del año 2003.
Para el cálculo de los precios en barra se utilizan los costos marginales de corto plazo previstos para un período de 48 meses, que abarca hasta el 31 de octubre del año 2005. Dichos costos marginales son utilizados para obtener un costo unitario equivalente estabilizado, al que se denomina Precio Básico de la energía para la barra de referencia.
Para el cálculo de los precios en barra correspondientes a la fijación tarifaria de noviembre de 2001, el OSINERG ha utilizado los precios vigentes en el mes de setiembre de 2001, tal como lo dispone el Artículo 50º de la LCE.
El objetivo fundamental de la LCE, al establecer el precio en barra de la energía, es estabilizar dichos precios que, de otra manera, estarían sujetos a la alta variabilidad a que se ven sometidos los costos marginales de corto plazo de la energía.
Desde el punto de vista económico es posible demostrar que no sería correcto incorporar en la fijación de Precios en Barra actual, el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) aplicable a los combustibles a partir del 1° de enero del año 2004 porque esto daría lugar a un sobre ingreso de la renta de los generadores no previsto en la Ley, por cuanto los mismos recibirían un ingreso superior al que hubieran logrado sin el mecanismo de estabilización introducido por el precio en barra y se produciría, en consecuencia, un pago adelantado del efecto del ISC por parte de los consumidores. Tal proceder significa cobrar en el precio en barra a partir de noviembre de 2001, un impuesto que por Ley se encuentra exonerado hasta el 31 de diciembre de 2003, en beneficio exclusivo de las empresas generadoras y en perjuicio del usuario final contraviniéndose el objetivo principal de tal exoneración.
En tal razón, la solicitud del COES-SINAC en este extremo debe declararse infundada."
Que, como puede apreciarse, con la salvedad de la referencia a la fecha y plazos correspondientes a la anterior fijación tarifaria, los argumentos transcritos en los párrafos anteriores deberían ser los mismos para resolver el presente extremo del recurso de reconsideración del COES-SINAC;
Que, este extremo del Recurso se encuentra afecto a las mismas características procedimentales analizadas en el numeral 2.3.2 anterior. En efecto, el petitorio de considerar el ISC vigente en los combustibles diesel N° 2 a partir de enero del año 2004, fue, como está dicho, igualmente resuelto mediante la Resolución OSINERG N° 2872-2001-OS/CD, en cuyo Artículo 2° fue declarado infundado, resolución que constituye un acto firme al no haber sido recurrida en sede judicial;
Que, en consecuencia este extremo del recurso se encuentra comprendido en el alcance del Artículo 206.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, de modo tal que debe ser declarado improcedente.
Que, el COES-SINAC, asegura que el Precio Básico de la Potencia ha sido fijado de manera discrecional por el organismo regulador, apartándose en una serie de aspectos del procedimiento y los criterios establecidos en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento. Señala que se ha contravenido los artículos 1.1, 1.2, 1.8, 1.11, 3.4 y 3.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, y se ha transgredido el procedimiento administrativo establecido por el Artículo 52° de la LCE para la generación de la resolución tarifaria, omitiendo motivar sus actos en forma adecuada y suficiente. El COES-SINAC menciona asimismo, que se atenta contra los principios de transparencia, estabilidad y predictibilidad que informan el procedimiento de fijación tarifaria, al introducirse criterios y conceptos tendientes a ampliar el ámbito de subjetividad del organismo regulador;
Que, acompaña como sustento el Anexo 6 que contiene un informe técnico -legal que fundamenta su pedido de reconsideración. A continuación se presentan las consideraciones más importantes señaladas en este anexo:
Marco Legal aplicable al Procedimiento de Fijación Tarifaria y a la Resolución impugnada
Que, menciona el informe: "la Ley de Concesiones Eléctricas ha previsto un procedimiento en el cual la fijación tarifaria debe partir de un Estudio Técnico - Económico elaborado en el COES, ajustado o modificado sobre la base de las observaciones debidamente fundamentadas por el OSINERG que no hayan sido adecuadamente y oportunamente absueltas por el COES. De esta manera, se busca garantizar que la tarifa sea establecida de una manera objetiva, transparente y neutral, que pretende eliminar o reducir a su mínima expresión la posibilidad de actos arbitrarios o subjetivos que pongan en entredicho su validez";
Determinación del Tipo de Unidad de Punta
Que, al respecto, el informe señala que la Resolución Impugnada incurre en un vicio de nulidad al determinar el precio básico de la potencia sobre la base de costos correspondientes a una unidad de punta distinta a aquélla que fuera seleccionada por el COES-SINAC y que no fue observada en su momento por el Organismo Regulador;
Que, agrega, en las Observaciones de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del OSINERG (en adelante "GART") lo que se reparó no fue la unidad de punta seleccionada por el COES-SINAC (es decir, la unidad GT11N2 Alstom) sino algunos de los costos y estimaciones contenidos en el Estudio Técnico-Económico. Señala que conforme al Artículo 52° de la LCE, las observaciones al Estudio no sólo deben ser explícitas sino debidamente fundamentadas; en tal virtud, si el OSINERG no objeta la metodología ni la selección, el tamaño o la ubicación de la unidad de punta, es claro que no existe ningún reparo debidamente fundamentado para no utilizar los costos de la unidad GT11N2 Alstom en la determinación del precio básico de potencia;
Que, se afirma, que en las Observaciones de la GART no consta ninguna observación a la unidad de punta seleccionada, ni a los criterios ni metodología utilizados para su selección. Menos aún se consigna algún fundamento que sustente dicha observación. Agrega que es insostenible lo afirmado en los fundamentos de la Resolución impugnada, de que pueden existir observaciones implícitas, ya que se atenta contra el espíritu del Artículo 52° de la LCE y los principios elementales de la ética regulatoria. Según el informe técnico-legal comentado, aceptar este principio significaría otorgarle una subjetividad y discrecionalidad al organismo regulador y dejar al administrado en un estado de total indefensión;
Que, menciona el informe que el OSINERG se encuentra obligado a indicar en forma cierta, en qué parte de las Observaciones GART constan sus reparos debidamente fundamentados al tipo de unidad de punta seleccionada. Afirman que la elección de una unidad de punta distinta en la Resolución impugnada constituye una violación del procedimiento regular previsto en el Artículo 52° de la LCE y un acto carente de motivación exigida por el ordenamiento legal;
Que, el informe analiza ciertas aseveraciones contenidas en los fundamentos de la Resolución impugnada, las que, en su concepto, revisten especial gravedad. Así, citando el Anexo E de los fundamentos de dicha resolución, menciona que:
"La unidad de punta a que se refiere la Ley es una máquina hipotética. Se trata sólo de un elemento destinado a servir de referencia para establecer una señal eficiente: el precio para remunerar la capacidad instalada. Es correcto que se debería intentar reflejar en esta máquina la realidad de una manera lo más cercana posible, y para ello la ley y el reglamento señalan orientaciones que deben ser tomadas en cuenta obligatoriamente. La señal de precios no intenta remunerar el costo medio de ninguna unidad en particular, sino más bien enviar una señal económica en función de la cual se decidirán las inversiones en el sistema."
Que, ante ello, el recurrente opina que lo que la Resolución impugnada expresa que lo importante es la señal, no el procedimiento mediante el cual se llegue a ella. Que el margen de reserva del sistema es el criterio de evaluación de lo apropiado o inapropiado de la señal. Lo importante de la señal es su magnitud, o sea la cifra. Por lo tanto sólo cuentan cifras. "Es por ello que los criterios y metodologías que en el pasado se consideraron satisfactorios dejan de serlo actualmente";
Que, agrega, que las consecuencias que se derivan de lo anterior son las siguientes:
"
(a) Basándose en la premisa de alto margen de reserva, los precios de potencia deberían propiciar a que esta reserva baje; la única forma de que la reserva baje es que la demanda crezca más rápido que la oferta; por lo tanto, la señal debería ser de precios decrecientes".
(b) Si lo importante es la magnitud de la señal (...) entonces los criterios y metodologías van a evolucionar en función que indiquen la dirección deseada de la señal; esa será la prueba de idoneidad".
(c) Si cuando se trata de llegar a una cifra, basándose en una unidad comercial, se presenta un alto grado de discrecionalidad del regulador, ¿Cuál llegaría a ser la situación si se tratase de una unidad hipotética?.
"
Que, asimismo, se hace mención a los folios 161 y 162 de la Absolución de Observaciones de la CTE - Estudio Tarifario Noviembre 2000 COES-SICN del 09.10.2000 en los cuales presenta el análisis de los costos fijos basados en la información presentada por el operador de la unidad W501D5A, obteniéndose un costo fijo anual de US$ 931 956, lo que, según afirma en el informe técnico-legal, satisface el punto de vista del regulador. Al respecto, señala, que no se encuentra información numérica que sustente el resultado, y que nunca ha habido interés en sustentar esos resultados. Añade que, lo que la LCE pretende evitar al exigir que se identifique el tipo de unidad de punta más eficiente y el monto de la inversión (Artículo 47° de la LCE) es que el organismo regulador envíe señales que responden a modelos subjetivos, obligándolo a utilizar criterios objetivos en la medida en que estos se encuentren disponibles; en este caso, el costo total de la unidad de punta identificada como la más económica;
Que, refiriéndose al concepto de máquina hipotética, el informe asegura que a lo único que podría llevar ese concepto es a reforzar la subjetividad en el procedimiento de fijación tarifaria y, por tanto, a hacerlo cuestionable e impredecible. Agrega que promover un criterio de esta naturaleza, además de ser un acto ilegal, a lo único que llevaría sería a que la tarifa pueda ser manipulada respondiendo a intereses económicos y políticos del momento, generando un marco de inestabilidad en el país;
Factores de Corrección de la Potencia Efectiva
Que, señala el informe, que en las Observaciones del OSINERG, se alegó que el Estudio Técnico-Económico utilizaba factores de corrección sin verificar previamente las condiciones iniciales especificadas por el fabricante ni las curvas de ajuste de la potencia, citándose para estos efectos "como ejemplo" la información de la unidad W501D5A; por cuanto resultaba cuestionable introducir un ajuste por deterioro irreversible de la turbina a gas cuando ello resultaba contradictorio con las potencias efectivas de las unidades existentes en el SEIN, que reflejaban una ligera tendencia al incremento; y se consideró inaplicables los conceptos de consumo en servicios auxiliares por haber sido previamente descontados al considerarse la capacidad neta del conjunto, y el ajuste por pérdidas en el transformador por cuanto en opinión del regulador el Artículo 126° del Reglamento de la LCE no consideraba este tipo de pérdidas. Al respecto, el recurrente manifiesta que, respondiendo a estas afirmaciones, el COES-SINAC demostró que los factores de corrección utilizados se sustentaban en curvas de corrección de máquinas reales que operan dentro del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante "SEIN"), así como en la información obtenida del "Gas Turbine World 2000-2001 Handbook" y que, asimismo, se desagregaron los factores de corrección para la potencia y el consumo específico de calor así como se acompañaron gráficos de las curvas que les sirvieron de sustento;
Que, el informe técnico-legal señala que la Resolución impugnada no fundamenta las razones por las cuales la absolución de las observaciones por parte del COES-SINAC resulta insuficiente o inadecuada. Manifiesta que el COES-SINAC no sólo respondió a las observaciones del OSINERG sino que incluso se ocupó de analizar los datos de la unidad W501D5A, demostrando la diferencia entre los datos proporcionados por el fabricante y los consignados en el "Gas Turbine World 2000-2001 Handbook". Agrega que la Resolución impugnada ha faltado a la verdad al sostener que el COES no respondió a dicha observación. Debido a ello, señala el recurrente en el informe que la Resolución impugnada no cumple con el requisito de motivación de sus actos y decisiones, exigido en el Artículo 3° de la Ley del Procedimiento Administrativo General;
Que, por otro lado, indica el recurrente que lo que las Observaciones del OSINERG repararon era el hecho que las pruebas de potencia efectiva realizadas por el COES-SINAC mostraban no sólo que no existía el deterioro irreversible de las turbinas a gas sino que en algunos casos la potencia hasta se incrementaba. Agrega que en el Anexo E de los Fundamentos de la Resolución impugnada, se admite ahora que el deterioro existe y es un hecho real;
Que, continúa entonces el COES-SINAC manifestando que se cambian los fundamentos de la observación: no se trata ya de un hecho que no existe en el mundo real sino que el factor de ajuste por deterioro irreversible no es aplicable por cuanto la remuneración se está calculando sobre la base de una unidad nueva y no sobre una unidad de segunda mano o envejecida;
Que, añade el recurrente que, en ningún momento se ha pretendido valorizar el deterioro de una unidad de segunda mano. Lo que busca compensar el factor propuesto por el COES es el deterioro de la potencia de una unidad nueva, dentro del período de cuatro años. Los cuadros presentados por el COES muestran que el deterioro se inicia a las 200 horas de operación y que en el primer año la unidad sobrepasa dichas 200 horas y, por tanto, inicia su deterioro;
Que, se señala en el informe, que la potencia que efectivamente se entrega al sistema debe ser remunerada cuidando que se mantenga la eficiencia.
Que, haciendo referencia al acápite E.2.2 del Anexo E de los Fundamentos de la Resolución impugnada, menciona el COES-SINAC que el OSINERG insiste en el reparo formulado en las Observaciones del OSINERG de que resulta inválido el escalamiento de precios de los turbogeneradores a partir de los datos de la revista "Gas Turbine World 2000-2001 Handbook". Al respecto, el recurrente señala que no se pretende reproducir los costos actuales del turbogenerador mediante un escalamiento de precios sino que se intenta llevar al poder adquisitivo del dólar americano del año 2002 el valor que el "Handbook" consigna en dólares americanos con el poder adquisitivo del año 2000;
Que, por otro lado, se menciona en el informe técnico legal que la Resolución recurrida señala que: "Los costos observados no han sido adecuadamente sustentados. Se presenta como sustento el costo de un transformador de menor capacidad, de tres devanados y con regulador automático de tensión bajo carga, el cual no es comparable para utilizarlo como transformador de una central que cuenta con su propio regulador de tensión. Se cita también un transformador de 100 MVA pero no se suministra la información de detalle del mismo que permita efectuar la correspondiente evaluación…";
Que, plantea el informe, que una resolución tarifaria no puede contener observaciones adicionales a las comunicadas en su oportunidad al COES-SINAC, ya que se afectaría el derecho de defensa reconocido por el Artículo 52° de la LCE. Así, en cuanto a lo señalado por la Resolución Impugnada en el considerando anterior, la referencia a la improcedencia de los 3 devanados y a la regulación automática no aparece en ninguna parte de las Observaciones del OSINERG. Lo que se observó en su momento fue el hecho de que el COES - SINAC utilizase un transformador de 65 MVA, requiriéndosele que usase como referencia una unidad de capacidad similar a la de la turbina, con el fin de tomar en cuenta la economía de escala. Concluye este punto del informe señalando que lo afirmado en la Resolución impugnada no se ajusta a la verdad, en el sentido que no se levantaron adecuadamente las observaciones y que no se proporcionó la información referente al transformador de 100 MVA;
Actualización del Precio de Potencia de Punta correspondiente a la Fijación Noviembre 2001
Que, en la parte final del Anexo E de los Fundamentos de la Resolución impugnada, se señala lo siguiente:
"Se observa en el cuadro anterior que la reducción del precio básico de potencia alcanza un 15% al considerar sólo tres parámetros de los que han sido observados al COES - SINAC en su propuesta de estudio para la fijación de las Tarifas en Barra.
Por este motivo se concluye en la conveniencia de determinar el precio básico a partir de la valorización efectuada para la regulación tarifaria de noviembre 2001 y cuyos resultados se deberán expresar al mes de marzo de 2002".
Que, al respecto, el informe técnico-legal señala que la decisión adoptada por el OSINERG es contraria a la LCE, la cual en sus Artículos 46°, 47°, 51°, y 52° consigna los parámetros sobre los cuales deben fijarse las Tarifas en Barra;
Que, el referido informe, concluye señalando que OSINERG no puede alejarse del marco legal establecido y debe fijar una tarifa en barra con arreglo a ley; de lo contrario la omisión del procedimiento regular exigido como requisito de validez del acto administrativo resulta flagrante y vicia de nulidad este extremo. Por tanto, agrega el informe, la resolución que resuelva el recurso de reconsideración presentado por el COES-SINAC deberá fijar una tarifa en barra para el período mayo-octubre 2002, ciñéndose estrictamente a los criterios y procedimiento establecidos en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento.
Que, los Artículos 51° y 52° de la LCE enmarcan el camino procedimental a seguir. En un comienzo, corresponde al COES-SINAC presentar al organismo regulador el Estudio Técnico-Económico que explicite y justifique los diferentes aspectos que allí se enumeran. Presentado el Estudio, el OSINERG deberá comunicar al COES-SINAC las observaciones que encontrara, debiendo ser estas debidamente fundamentadas, para que dicho COES las absuelva o, de ser necesario, presente un nuevo Estudio. Seguidamente, establece la Ley que, revisados los nuevos cálculos, el OSINERG debe proceder a fijar y publicar las tarifas;
Que, el Artículo 47° de la LCE, literal e), incide en que el COES-SINAC efectuará los cálculos correspondientes, para lo cual, entre otras obligaciones, "Determinará la unidad generadora más económica para suministrar potencia adicional durante las horas de demanda máxima anual del sistema...". Es decir, la obligación de proponer la unidad de punta corresponde al COES-SINAC. El OSINERG podrá observar entonces dicha selección para lo cual deberá fundamentar la observación;
Análisis de la sección 3.1 del informe técnico-legal del COES-SINAC
Que, en el Estudio presentado por el COES-SINAC, la unidad de punta seleccionada fue una GT11N2 Alstom. En el Informe GART/RGT N° 019-2002, acápite 3.2.5, mencionado por el COES-SINAC en su recurso, se lee: "El Precio Básico de la Potencia para la presente fijación se ha determinado a partir de la utilización de los costos correspondientes a una unidad W501D5A Siemens-Westinghouse valorizada en noviembre 2001, a la cual se le ha efectuado la corrección de los costos por la variación de aranceles y se ha actualizado sus valores a marzo de 2002";
Que, por las razones que se presentan más adelante, el OSINERG, considera que, desde el punto de vista regulatorio, no existe una diferencia esencial entre las unidades GT11N2 de Alstom y W501D5A de Siemens-Westinghouse:
Que, el cuestionamiento planteado por el COES-SINAC en la sección 3.1 de su informe técnico-legal en donde señala que la resolución impugnada "incurre en vicio de nulidad al determinar el precio básico de la potencia sobre la base de costos correspondientes a una unidad distinta a aquella que fuera seleccionada por el COES-SINAC y que no fue observada en su momento...", se origina al considerar, el COES-SINAC, que se trata de dos unidades esencialmente distintas, aspecto con el cual el OSINERG no concuerda por cuanto las diferencias en el fondo son menores, como se desprende de los mismos resultados del COES-SINAC cuando en su Estudio Técnico Económico para la fijación de Tarifas en Barra concluye que el precio básico de la potencia con las unidades GT11N2 de Alstom y W501D5A de Siemens-Westinghouse sería de 84,41 y 85,24 US$/kW-año, respectivamente. Como se puede apreciar, el COES-SINAC concluye que ambas unidades producen resultados cuya diferencia es inferior al 1%. Este porcentaje es bastante menor a lo que se espera de la precisión de cualquier cálculo de ingeniería para estos casos y por tanto no puede ser utilizado como argumento para sostener que existe una distinción significativa entre las dos unidades comerciales señaladas;
Que, en consecuencia, el OSINERG considera que tanto la unidad GT11N2 de Alstom como la W501D5A de Siemens- Westinghouse constituyen básicamente la misma unidad para efectos de determinar el precio básico de la potencia;
Que, el OSINERG no ha observado la selección del tipo, tamaño y ubicación de la unidad, porque las conclusiones del COES-SINAC eran en estos aspectos (tipo, tamaño y ubicación) esencialmente las mismas que ya había obtenido con anterioridad la Comisión de Tarifas de Energía (hoy OSINERG), para la regulación tarifaria;
Que, la forma de presentación de las observaciones puede haber dado motivo a una interpretación diferente de la que pretendió el OSINERG, como se deduce de lo que el COES-SINAC ha expuesto en su Recurso, en el sentido que no existió observación sobre el tipo de unidad seleccionada por ellos. De ahí que el COES-SINAC, repetidamente, insista en que la unidad GT11N2 Alstom no fue objetada por el OSINERG, contrariamente a la afirmación del OSINERG de que la misma sí fue materia de observación, no como unidad comercial sino en términos de sus costos y características específicas de capacidad, como lo reconoce el COES-SINAC cuando señala "…lo que se reparó no fue la unidad de punta seleccionada por el COES-SINAC (es decir, la unidad GT11N2 Alstom) sino a algunos de los costos y estimaciones…" ;
Que, las conclusiones aceptadas del Estudio Técnico Económico para la fijación de las Tarifas en Barra presentado por el COES-SINAC tienen que ver con las características generales de la unidad, es decir, una unidad turbogas del orden de 120 MW de capacidad ISO, de tipo industrial y ubicada en Lima y no con la aceptación de una unidad comercial en particular. De hecho, la unidad que se utilizó para determinar el precio básico de potencia es de estas características, sólo que no corresponde a la unidad comercial que propone el COES-SINAC;
Que, cuando en las observaciones planteadas por el OSINERG al COES-SINAC, se señala que: "El OSINERG considera innecesario evaluar la metodología utilizada por el COES-SINAC en la determinación del precio básico de potencia, ya que los resultados obtenidos en su ESTUDIO concuerdan, en un alto grado, con los obtenidos por el OSINERG en la selección, tamaño y ubicación de la unidad de punta…" se debe entender que el OSINERG se refiere a la selección del tipo, tamaño y ubicación de la unidad de punta;
Que, existió una omisión tipográfica en la formulación de las observaciones al COES-SINAC dentro del proceso de regulación. En el último párrafo de la observación No. 26, el OSINERG manifestó que era innecesario evaluar la metodología presentada por el COES-SINAC debido a que sus resultados concordaban en alto grado con los del OSINERG en cuanto a "…la selección, tamaño y ubicación de la unidad…". La citada frase debió decir: "…a la selección del tipo, tamaño y ubicación de la unidad de punta…". Esta omisión fue identificada por el COES-SINAC cuando en su respuesta a las observaciones manifestó "no siendo totalmente precisos los términos empleados, interpretamos que el término "selección" se refiere a la unidad elegida por el Estudio [del COES-SINAC], que es una Turbina a Gas Alstom GT11N2 o, al menos, al tipo de la unidad de punta". Es decir, el COES-SINAC logró establecer que el OSINERG se estaba refiriendo a que estaba de acuerdo con la selección del tipo, tamaño y ubicación de la unidad pero no necesariamente con la selección de una determinada unidad comercial. En este contexto el COES-SINAC concluyó en la respuesta a las observaciones: "Si no existe objeción a la unidad elegida (las Observaciones no lo indican), no cabe hacer comentarios respecto a una unidad diferente". Esta omisión, por tanto, no invalida la posición general manifestada por el OSINERG en el texto de las observaciones;
Que, el COES-SINAC señala que "si el OSINERG no objeta ni la metodología, ni la selección, el tamaño o la ubicación de la unidad de punta es claro que no existe ningún reparo debidamente fundamentado para no utilizar los costos de la unidad GT11N2 de Alstom en la determinación del precio básico de la potencia". Más adelante señala, "en las Observaciones GART no consta ninguna observación a la unidad de punta seleccionada, ni a los criterios ni metodología utilizados para su selección. Menos aún se consigna algún fundamento que sustente dicha observación". Al respecto debe señalarse que, como ya se ha indicado, no han existido observaciones a la metodología ni a la selección del tipo, tamaño y ubicación de la unidad; no obstante, sí han existido cuestionamientos en materia de costos y características de reducción de capacidad;
Que, a la luz de los argumentos expuestos en los considerandos que anteceden, resulta que se han efectuado observaciones explícitas a la unidad seleccionada por el COES-SINAC. No se han hecho observaciones en cuanto al tipo, tamaño y ubicación de la misma sino en lo que respecta a sus costos y características de reducción de capacidad, observaciones que fueron sustentadas con la motivación respectiva. No obstante, los argumentos del COES-SINAC dejan ver que el proceso puede verse afectado por imprecisiones en las observaciones efectuadas, lo que ha dado motivo a que el COES-SINAC interprete e insista en que la unidad GT11N2 no ha sido observada;
Que, respecto a lo expresado por el COES-SINAC de que la resolución impugnada incurre en vicio de nulidad al omitir observar la unidad de punta seleccionada por él, y que debe subsanarse los vicios incurridos sujetando sus actos a derecho en la resolución que resuelva el recurso de reconsideración, debe señalarse que con base a lo expresado en las consideraciones antes mencionadas y, tomando en cuenta que sí hubieron observaciones, como se ha señalado anteriormente, aunque no con la suficiente precisión, debe afirmarse que la resolución impugnada no resulta nula, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 14° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, sobre conservación del acto administrativo, que dispone:
"Artículo 14°.- Conservación del Acto.
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2. Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
14.2.3...".
Que, de esta forma, si la consideración dentro del análisis del OSINERG, de la unidad de punta seleccionada por el COES-SINAC careció de suficiente motivación o precisión, cabe que el propio OSINERG proceda a enmendar el defecto. Al respecto, señala Juan Carlos Morón, refiriéndose a la figura de la nulidad parcial o conservación parcial del acto, que "esta figura permite anular una parte del acto y dejar intacta la otra, separando según la independencia que las mismas puedan brindar respecto de la otra parte";
Que, por las razones expuestas y considerando que pudiera haber ocurrido un error de carácter procedimental cometido por el OSINERG en el proceso de observaciones al Estudio Técnico-Económico, se deberá emplear en la determinación del precio básico de potencia el tipo de unidad de punta propuesto por el COES-SINAC (unidad GT11N2 Alstom) con las correcciones necesarias como resultado de la revisión de los costos, factores y estimaciones presentados por el recurrente y que fueran observados al COES-SINAC en su oportunidad. Tal revisión es tratada más adelante en el Apartado 2.5.3;
Análisis de la sección 3.2 del informe técnico-legal del COES-SINAC
Que, en lo que compete al pedido del COES-SINAC en la sección 3.2 de su informe técnico-legal, en el que solicita que se le señale en qué parte de las Observaciones constan sus reparos debidamente fundamentados al tipo de unidad de punta seleccionada debe precisarse que, como ya se ha concluido, no hay que hacer ningún señalamiento porque ni el tipo, ni el tamaño, ni la ubicación de la unidad de punta ha sido observado en el sentido que lo interpreta el COES-SINAC;
Análisis de la sección 3.3 del informe técnico-legal del COES-SINAC
Que, en lo que respecta a los comentarios vertidos por el COES-SINAC en la sección 3.3 de su informe técnico-legal, relacionados con la afirmación del OSINERG de que la unidad de punta es una máquina hipotética, y de donde deduce que en la determinación de los resultados lo importante es el resultado y no los procedimientos, debe señalarse que tal afirmación se efectúa en el sentido de que la unidad de punta es una máquina nueva para suministrar potencia adicional (esto último expresado en la LCE). La unidad de punta no es una unidad en operación ni una unidad cuya construcción sea inminente, ni tampoco una unidad comercial en particular, porque como se ha señalado, para efectos de la regulación puede existir más de una unidad que satisface los requisitos para calificar como unidad de punta (el caso de la GT11N2 de Alstom y la W501D5A de Siemens - Westinghouse es una muestra de ello). Es en este sentido que se utiliza el concepto de unidad hipotética y no como señala el COES-SINAC de que el OSINERG pretenda "construir", para fines de la regulación, una máquina con partes de unidades disímiles;
Que, con relación a la deducción del COES-SINAC de que para el OSINERG lo importante son los resultados y no la metodología por el cual se llegue a ellos, debe precisarse que los criterios de eficiencia contenidos en la LCE, deben encontrarse por encima de cualquier procedimiento establecido por el OSINERG para la fijación tarifaria;
Que, dentro de la misma sección 3.3, el COES-SINAC señala la poca equidad del OSINERG en las evaluaciones al aceptar como costos fijos de mantenimiento de la unidad de punta la cantidad de US$ 931 956, cifra que según el COES-SINAC "satisface el punto de vista del regulador" pero que dicha cifra no se encuentra sustentada con detalle en el informe referido como sustento. Según el COES-SINAC para que los costos sean aceptados "Basta que la cifra sea del gusto del regulador";
Que, al respecto, es imprescindible señalar que esta afirmación es inexacta y, por tanto, emite un juicio inválido sobre la información empleada por el regulador ya que el valor de US$ 931 956 fue considerado por el propio COES-SINAC, para la anterior fijación de Tarifas en Barra (noviembre 2001), como se puede apreciar de la revisión del Anexo F del Estudio Técnico Económico presentado por el COES-SINAC para la regulación tarifaria de noviembre 2001;
Que, en el Estudio Técnico Económico presentado por el COES SINAC para la regulación de mayo 2002, folio 630, se menciona "... Debido a que los alcances y plazos del presente estudio no están orientados a efectuar un exhaustivo análisis y cálculo de costos fijos y variables No combustibles y a que los costos no combustibles de las unidades candidatas fueron analizados en un estudio precedente, se ha tomado para el presente estudio los datos provistos por el COES provenientes de un estudio de similar naturaleza al actual, que fue realizado en setiembre del 2000". No se presentó en el Estudio Técnico Económico ningún cálculo que justificara las cifras, lo cual fue observado por el OSINERG por cuanto las mismas aparecían demasiado elevadas;
Que, en la Absolución de Observaciones del OSINERG – Estudio Tarifario Mayo 2002, el COES SINAC manifestó lo siguiente: "Los costos empleados en el estudio han sido tomados del "Informe de Precio Básico de Potencia de setiembre del 2000", el cual ha realizado un análisis detallado del tema. Este informe es la mejor y más actualizada fuente de información con la que contaba el COES al momento de efectuar su estudio…". El mencionado estudio, que fue presentado como sustento de la Absolución de Observaciones, dice lo siguiente: "...Con el propósito de definir un CVNC representativo para diversos modos de arranque los generadores emplean una regresión lineal determinando el costo fijo anual como el costo correspondiente a la intersección con el eje de las ordenadas y la pendiente de la recta como el costo variable no combustible. Se han estimado los costos no combustibles para cada alternativa a partir de las estimaciones obtenidas para las turbinas a gas MS6000 B, W501D5 y V84.3 A con las cuales...". Es decir, tampoco en este informe se presenta ningún cálculo, sólo se presentan resultados, lo cual dejó pendiente la justificación de las cifras presentadas por el COES-SINAC;
Que, el valor del costo fijo anual de US$ 931 956 corresponde a la unidad W501D5A y se encuentra contenido en el estudio "Determinación de los Costos Totales de la Planta de Punta para el Cálculo de los Precios de la Potencia en Barra – Septiembre 2000 – S&Z Consultores Asociados S.A." que formó parte del documento Absolución de Observaciones de la CTE – Estudio Tarifario noviembre 2000 COES-SICN del 09.10.2000 y que fue presentado por el COES-SICN en la regulación tarifaria noviembre 2000; En este estudio se puede verificar claramente la metodología seguida por el consultor dentro del capítulo 7 "Costos Fijos de Operación y Mantenimiento", metodología que es similar a la empleada por otros estudios realizados por el COES-SINAC, y cuyos resultados se presentan en dos gráficos del estudio: el Gráfico 7.1, que muestra 10 valores numéricos obtenidos para 200 arranques anuales y los costos totales en función de la energía generada, y cuya regresión lineal aplicada muestra un costo fijo de US$ 789 984 anuales y un factor de correlación R2 = 0,9808; en cambio, el Gráfico 7.2 muestra 8 valores numéricos obtenidos para 200 arranques anuales y costos totales en función de la energía generada, y cuya regresión cuadrática aplicada muestra un costo fijo de US$ 931 956 anuales y un factor de correlación R2 = 0,9827, valores ambos resultantes de una metodología aplicada a datos provenientes del operador de la unidad;
Que, para el caso de la unidad W501D5A, el OSINERG cuenta con la información de detalle y las planillas de cálculo que permiten aplicar la metodología y concluir con resultados razonablemente cercanos al valor señalado anteriormente para los costos fijos de mantenimiento de dicha unidad, lo cual suministra una referencia segura para la toma de decisiones del organismo regulador;
Que, como se puede apreciar de lo anterior, los costos fijos de mantenimiento de la unidad de punta determinados por el OSINERG están sustentados con mayor información de detalle que la que presenta el COES-SINAC para justificar su propuesta. La información presentada por el COES-SINAC ha consistido solamente en resultados que constituyen declaraciones sin el sustento de los cálculos respectivos. Aunque el COES-SINAC cita procedimientos, metodología y estudios efectuados con anterioridad, en todos los casos presenta sólo resultados y en ninguno de ellos acompaña los respectivos cálculos que amparen las cifras presentadas.
Que, el tema relacionado a la determinación de los costos fijos de mantenimiento es uno de los problemas cuya solución fue obtenida, mucho antes de la presente regulación tarifaria, después de largas discusiones. Dicha solución se concretó en un método para determinar los costos y se aceptó como una aproximación razonable a la solución, pero teniendo siempre presente que se trataba sólo de una aproximación razonable. El ignorar estos hechos puede ocasionar mayor incertidumbre de la que hoy día existe para la determinación de estos costos. Por este motivo, se efectúa a continuación una breve referencia al origen y validez del método para determinar los costos fijos de mantenimiento con la intención de que la misma sirva para aclarar las limitaciones del modelo utilizado;
Que, una discusión para decidir si un determinado gasto en mantenimiento es fijo o variable, puede convertirse rápidamente en una discusión no fructífera es un hecho de la realidad. Es prácticamente imposible distinguir, sin lugar a dudas en todos los casos, cuándo un determinado costo en el mantenimiento de las unidades corresponde a un costo fijo y cuándo a un costo variable. Este es un problema en todo el mundo y no únicamente en el Perú. En el caso peruano, después de muchas discusiones se llegó a aceptar que una adecuada forma de resolver el problema podría ser construir una aproximación lineal que representara el costo de mantenimiento en función del volumen de producción de las unidades. El costo fijo de mantenimiento se determinaría luego como la interceptación de la función lineal de costos con el eje de las ordenadas. Todo esto hubiera sido muy directo y sencillo si no fuera por que la función de costos no depende únicamente de la producción de la unidad, sino también del número de arranques asumidos por año para la unidad. Para este fin se aceptó que un número apropiado de arranques por año pudiera ser 200. Sin embargo, esto último sólo fue una convención que partió de asumir que la unidad operaría unas 1000 horas por año y que habrían 5 horas de operación por arranque. Los resultados fueron los que se han venido utilizando para la regulación. Cuando con el propósito de lograr un mejor resultado a partir del modelo descrito, se propone un incremento como el solicitado por el COES-SINAC, se puede dar lugar al replanteo del número de arranques que se debe considerar para la unidad. Como se muestra más adelante, el número de horas que se espera opere una unidad abasteciendo potencia adicional durante las horas de la demanda máxima anual podría no ser superior a las 100 horas por año. A partir de este argumento puede ponerse en duda el número de arranques de la unidad y concluirse que el costo fijo de mantenimiento es muy inferior al que está siendo reconocido en la actualidad;
Que, en la sección 4.1 de su informe técnico-legal, el COES-SINAC señala que se ha faltado a la verdad cuando en el informe que sustenta la tarifa se menciona que el COES-SINAC no hubo respondido las observaciones efectuadas a los factores de corrección. Al respecto, debe reconocerse que se ha incurrido en un error que ha sido ocasionado, probablemente, por el cambio de numeración efectuado por el COES-SINAC en respuesta a las observaciones. El numeral 27.1 de las observaciones se refería a "Factores de corrección de la potencia efectiva de la unidad de punta". El COES-SINAC en el numeral 27.1 de su absolución de observaciones concluía: "Si no existe objeción a la unidad elegida (las Observaciones no lo indican) no cabe hacer comentarios respecto a una unidad diferente". A pesar de este error, que no constituye un aspecto sustantivo de la regulación, es necesario dejar establecido que la integridad de la respuesta del COES-SINAC fue tomada en cuenta. Sin embargo, no se consideraron apropiados los factores de reducción de capacidad por envejecimiento de la unidad, ni de corrección por pérdidas de transformación ni servicios auxiliares por las razones que ya fueron explicadas en el informe que sustenta la tarifa. Otros factores que no se pudieron evaluar, porque el COES-SINAC no presentó las curvas de corrección, fueron los relacionados a la corrección por pérdidas de presión en la admisión y por sobrepresión en la descarga de la turbina;
Análisis de la sección 4.2 del informe técnico-legal del COES-SINAC
Que, el cambio de fundamento a que se refiere el COES-SINAC en la sección 4.2 de su informe técnico-legal no invalida la conclusión alcanzada por el OSINERG en relación con que no corresponde aplicar un factor por envejecimiento o deterioro irreversible de la unidad, por las razones que se han explicado en el informe GART/RGT N° 019-2002 que sustenta las Tarifas en Barra y las razones que se exponen a continuación;
Que, la corrección por envejecimiento, más que un problema de operación o de ingeniería, es un problema de criterio para lograr eficiencia económica. Así como este aspecto, existen otros de la misma naturaleza que pudieran ser invocados y que harían variar los resultados del precio básico de la potencia en sentido inverso reduciéndolo en lugar de incrementarlo. El OSINERG no ha insistido en estos aspectos porque reconoce que entrar en estos temas de discusión pueden en la práctica derivar en un desperdicio inútil de recursos, porque las aproximaciones implícitas en los cálculos no permiten obtener un resultado que se pueda demostrar, fehacientemente, que es mejor que el obtenido adoptando una simplificación razonable sobre el particular. Dos ejemplos ilustran de manera objetiva lo que se pretende decir: (i) la capacidad de la unidad en modalidad pico, la misma que se analiza a continuación y (ii) la determinación de los costos fijos de mantenimiento de la unidad de punta por diferente consideración del número de arranques por año, como se señaló en el análisis de la sección 3.3 del informe técnico-legal del COES-SINAC;
Que, en las observaciones se señaló al COES-SINAC que la especificación de los fabricantes también posee una capacidad mayor para las unidades que considera la operación en modalidad de pico y que de utilizarse hubiese incrementado la capacidad de la unidad en un 5,8%, para el caso de la unidad GT11N2 de Alstom, en contraposición al decremento de 3,33% propuesto por el COES-SINAC por motivos de envejecimiento. Esta observación no fue absuelta satisfactoriamente por el COES-SINAC por cuanto solo se señaló lo siguiente:
Que, como se puede apreciar ninguna de las explicaciones sirve de fundamento para ignorar el uso de la potencia pico (peak rating, según los fabricantes) por las siguientes razones:
Figura 1
Que, en conclusión, sobre el tema de la reducción de capacidad por envejecimiento de la unidad el OSINERG se reafirma en el criterio técnico de que tal reducción no puede ser incorporada como parte de los factores que afectan la capacidad de la unidad destinada como dice la ley "para suministrar potencia adicional durante las horas de la demanda máxima anual del sistema eléctrico";
Que, asimismo, con relación a este factor de corrección por deterioro irreversible de la unidad de punta (envejecimiento) compete en este caso verificar si este es aplicable legalmente. Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso a), "Procedimiento para determinar el Precio Básico de la Potencia", del Artículo 126° del Reglamento de la LCE, se tiene que los factores a ser considerados en esta determinación son los factores de ubicación, de Tasa de Indisponibilidad Fortuita de la unidad y del Margen de Reserva Firme:
" …
IV) El Costo de Capacidad por unidad de potencia estándar, es igual al Costo de Capacidad por unidad de potencia estándar por el factor de ubicación. El factor de ubicación es igual al cociente de la potencia estándar entre la potencia efectiva de la unidad;
V) Se determina los factores que tomen en cuenta la Tasa de Indisponibilidad Fortuita de la unidad y el Margen de Reserva Firme Objetivo del Sistema; y
VI) El Precio Básico de la Potencia es igual al Costo definido en el numeral IV) por los factores definidos en el numeral V) que anteceden."
Que, de lo anterior se desprende que la potencia efectiva de la unidad es empleada de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la LCE para determinar el factor de ubicación de la unidad, obtenida como el cociente de la potencia estándar dividida entre la potencia efectiva de la unidad, el cual representa el efecto de la ubicación sobre la capacidad de la unidad, por lo tanto, los factores de corrección a emplearse deben ser los correspondientes a aquellos parámetros relacionados directamente con la ubicación de la unidad. En consecuencia, resulta inapropiado emplear el factor de corrección de potencia por envejecimiento de la unidad y, por lo tanto, se debe aplicar en la determinación del Precio Básico de la Potencia solamente aquellos factores permitidos y citados explícitamente en la LCE y su Reglamento, observando para ello estrictamente lo dispuesto en el marco normativo;
Análisis de la sección 4.3 del informe técnico-legal del COES-SINAC
Que, en la sección 4.3 del informe técnico-legal del COES-SINAC, este manifiesta que el OSINERG no reconoce el escalamiento de precios e insiste en que "…no se pretende reproducir los costos actuales del turbogenerador mediante un escalamiento de precios. Lo que se intenta es llevar al poder adquisitivo del dólar americano del año 2002 el valor que el "Handbook" consigna en dólares americanos con el poder adquisitivo del año 2000". Al respecto cabe señalar que el citado Handbook señala que los precios consignados son precios promedio para fines presupuestales expresados en dólares del año 2000, en ningún lugar se cita que sean al inicio del año 2000, antes bien dada la fecha en que sale a circulación la citada publicación todo apunta a que los precios son expresados a finales del año 2000. El OSINERG ha recibido la última publicación de la citada referencia, esto es, el Gas Turbine World 2001-2002 Handbook, en donde se consigna similarmente que los precios son expresados a dólares del año 2001, dado que la publicación sale a circulación recién en mayo o junio de 2002, no es de esperarse que los precios correspondan a dólares expresados a inicios del 2001 sino más bien a finales de ese año.
Que, debe tenerse presente, además, que la publicación del Handbook se produce anualmente y no cada dos años como parece desprenderse del título de la misma, lo cual puede inducir a error al considerar que la publicación se efectúa a inicios del periodo indicado en el título;
Que, los nuevos precios indicados en la citada publicación contradicen el reclamo del COES-SINAC dado que la variación de precios habida en el mercado no guarda relación con el pedido del recurrente en este aspecto;
Que, para determinar el precio básico de la potencia es conveniente utilizar los precios de mercado consignados en el Gas Turbine World 2001-2002 Handbook, ya que ellos constituyen la referencia confiable más reciente para los fines de la regulación tarifaria;
Análisis de la sección 4.4 del informe técnico-legal del COES-SINAC
Que, en la sección 4.4 de su informe técnico-legal, el COES-SINAC señala lo siguiente: "... una resolución tarifaria no puede contener observaciones adicionales a las que fueran comunicadas en su oportunidad al COES, ya que ello sería contrario al Artículo 52° de la LCE, además de vulnerar el derecho de defensa que esta norma reconoce al COES";
Que, este comentario se refiere a las características técnicas del transformador, que fuera presentado por el COES-SINAC con la Absolución de Observaciones. Al respecto, OSINERG no puede realizar una revisión completa y detallada si la información presentada es insuficiente. Al solicitar el sustento de los valores empleados, el COES-SINAC presentó documentos en las cuales recién se pudo detectar que el equipo transformador propuesto poseía características técnicas innecesarias que elevaban el costo de la conexión;
Que, el Artículo 52° de la LCE contempla tal situación cuando señala que el COES-SINAC debe absolver las observaciones que le presenta el OSINERG, luego de lo cual el organismo regulador revisará los nuevos cálculos y, realizado su análisis, procederá a fijar las tarifas. Es claro, entonces, que luego de la absolución de observaciones presentada por el COES-SINAC, el OSINERG debe analizar la nueva información presentada y decidir si esta ha absuelto a satisfacción la observación. De no haberse superado la observación, el organismo regulador procede a fijar la tarifa motivando la razón del porqué no ha utilizado lo propuesto por el COES-SINAC. Debe tenerse en cuenta que el plazo existente entre el momento en que se absuelven las observaciones del OSINERG y se aprueban las tarifas no permite observar por segunda vez la nueva información presentada por el COES-SINAC, además de que la misma LCE no contempla este paso adicional;
Que, para fines de la determinación del precio básico de potencia el OSINERG utilizó los costos de un estudio efectuado en noviembre del año 2001 debido a que era la mejor información con que contaba en forma detallada. El procedimiento de fijación tarifaria que contempla la LCE (Artículo 46°) no impide al regulador utilizar estudios con los que cuente, así se trate de documentos elaborados en fecha anterior. Está claro que si en el lapso transcurrido entre la realización del estudio utilizado para una anterior fijación tarifaria y la fijación tarifaria actual no se han producido variaciones significativas en los aspectos involucrados en dicha fijación, puede inclusive recurrirse a utilizar los precios de una regulación anterior empleando las fórmulas de actualización correspondientes.
Que, por las razones expuestas y considerando que pudiera haber ocurrido una falta de carácter procedimental cometida por el OSINERG en el proceso de observaciones al Estudio Técnico-Económico, se deberá emplear en la determinación del precio básico de potencia el tipo de unidad de punta propuesto por el COES-SINAC (unidad GT11N2 Alstom) con las correcciones necesarias;
Que, como resultado de la revisión de los costos, factores y estimaciones presentados por el recurrente y que fueran observados al COES-SINAC en su oportunidad, se tiene lo siguiente:
Que, adicionalmente a estas correcciones corresponde incorporar el efecto de la variación de la tasa arancelaria para la importación de turbinas a gas que fuera modificada con posterioridad a la preparación del estudio Técnico-Económico presentado por el COES-SINAC para la regulación tarifaria de mayo 2002;
Que, como consecuencia de la revisión efectuada en aplicación de los considerandos anteriores se tiene que el precio básico de la potencia para el período mayo 2002 – octubre 2002 resulta igual a 18,53 S/./kW-mes;
Que, por tanto, este extremo del recurso debe ser declarado fundado en parte;
Que, atendiendo al considerando anterior y en razón de las resoluciones que resuelven otros recursos de reconsideración interpuestos con la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD, es necesario reajustar los Precios de la Potencia de Punta a Nivel Generación y su fórmula de actualización, contenidos en los Cuadros N° 1 y N° 3, respectivamente, de la citada resolución, para lo cual se expedirá una resolución complementaria.
Que, el COES-SINAC señala que en la fijación de tarifas de mayo 2002 se ha considerado que el Costo de Operación y Mantenimiento (en adelante "COyM") fijado para ETECEN es 3,03% del Valor Nuevo de Reemplazo (en adelante "VNR"), valor que representa el mismo porcentaje aprobado en la fijación tarifaria mayo 2001 y que no reconoce, dentro de los costos incurridos por esta empresa, el aumento en el costo de las Pólizas de Seguros resultado del incremento producido en el mercado;
Que, respecto al COyM de ETECEN, menciona que el costo de los seguros correspondiente a su Sistema Principal de Transmisión habría aumentado en US$ 156 710, incremento que no le ha sido reconocido por el OSINERG. Precisa el recurrente que este mismo tipo de incremento sí le ha sido reconocido a la empresa ETESELVA, señalando para ello el OSINERG "... haber constatado que las primas de seguro de infraestructura se han incrementado en el mercado";
Que, agrega el COES-SINAC, que "Considerar un incremento en el rubro de seguros únicamente para la empresa ETESELVA, y no para ETECEN, resultaría violatorio de un principio constitucional consagrado en el artículo 103° de la Carta Magna pues se estaría regulando de una manera distinta, no en razón de la naturaleza de las cosas, dado que ambas empresas son transmisoras y por lo tanto incurren en el mismo tipo de costos, sino en razón de la diferencia de las personas";
Que, acompaña como prueba instrumental copia de los contratos de póliza de seguros y las facturas correspondientes a los períodos 31.10.2000 – 30.11.2001 y 30.11.2001 – 30.11.2002. (Anexo 7 de su Recurso de Reconsideración).
Que, el COES-SINAC, presenta argumentos válidos para solicitar el reajuste del cálculo del COyM de ETECEN, al señalar que este no considera el aumento en el costo de las Pólizas de Seguros como resultado del incremento producido en el mercado de las primas de seguro de infraestructura;
Que, es cierto que, como señala el Informe GART/RGT N° 019-2002, se fijó el COyM para ETECEN en 3,03% del VNR; así como también lo es que en el punto 4.3.1.2 de dicho informe OSINERG reconoce que los montos de seguro se han incrementado en el mercado. Asimismo, en el punto 4.3.1.2, del informe, el OSINERG ha reconocido para ETESELVA un COyM con un incremento en el rubro del costo de los seguros de infraestructura;
Que, el Artículo 103° de la Constitución Política dispone:
"Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas…";
Que, en el Estudio Técnico-Económico presentado por el COES-SINAC, no se consideró dentro del rubro "Costos de Operación y Mantenimiento" los costos de ETECEN relacionados con las pólizas de seguros; de allí que tal rubro no fuera tomado en cuenta por el OSINERG. Es claro que el OSINERG no puede efectuar ajustes que no sean debidamente sustentados y menos careciendo de la documentación probatoria pertinente. Situación distinta ocurrió en el caso de ETESELVA, por cuanto el OSINERG sí recibió la información correspondiente a los incrementos en el mercado de seguros;
Que, como nueva prueba, presentada en el Anexo 7 del Recurso de Reconsideración, se ha acompañado la Copia de los Contratos de Pólizas de Seguros y las facturas pagadas por ETECEN, documentos con los que acredita el mayor costo de dichos seguros. En el presente caso, el OSINERG ante las mismas circunstancias (incremento de seguros en el mercado) utilizará similares criterios, cumpliendo no sólo con el mandato constitucional antes transcrito, sino también con el principio de Imparcialidad previsto en el Artículo 9° del Reglamento General del OSINERG (D.S. N° 054-2001-PCM) que señala:
"OSINERG aplicará las normas legales vigentes. Los casos o situaciones de características semejantes, deberán ser tratados de manera similar";
Que, en este sentido, utilizando el mismo criterio que el empleado por el OSINERG en el caso de ETESELVA con respecto al reconocimiento del mayor costo incurrido por esta empresa en seguros de infraestructura, se considera pertinente aceptar el incremento de costos solicitado. Sin embargo, se debe señalar que estos montos de seguros deben ser considerados como provisionales y que los mismos serán revisados por OSINERG en la siguiente regulación tarifaria teniendo en consideración la información de mercado y aquella que suministren los otros concesionarios de transmisión;
Que, de acuerdo a la información de sustento presentada sobre el rubro de seguros de infraestructura, el monto considerado (que fuera 238 054 US$/año) deberá ser actualizado por el monto señalado en el recurso de reconsideración que asciende a 369 800 US$/año;
Que, sobre la base de las consideraciones mencionadas, este extremo del recurso debe declararse fundado en lo que se refiere a la actualización del costo de los seguros de infraestructura, debiéndose considerar un incremento en rubro de gestión reconocido para esta empresa del orden de 131 746 US$/año;
Que, como consecuencia del considerando anterior y en razón de las resoluciones que resuelven otros recursos de reconsideración interpuestos con la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD, es necesario reajustar el Peaje por Conexión contenido en los Cuadros N° 2 y N° 8 de la citada resolución, para lo cual se expedirá una resolución complementaria.
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM y sus modificatorias; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y en su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM y sus modificatorias.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional, COES-SINAC contra la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD, en los extremos relacionados con la modificación de la fecha considerada para el ingreso del proyecto Camisea, el recálculo del precio básico de potencia y con el reajuste del cálculo de los Costos de Operación y Mantenimiento de ETECEN por las razones señaladas en los apartados 2.1, 2.5 y 2.6 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2°.- Declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional, COES-SINAC, contra la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD, en lo relacionado con la modificación del precio del gas natural de Camisea por las razones señaladas en el apartado 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 3°.- Declarar improcedente el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional, COES-SINAC, contra la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD en los demás extremos que contiene.
Artículo 4°.- Mediante Resolución complementaria se deberán determinar las modificaciones de las Tarifas en Barra de potencia y energía, sus fórmulas de actualización y los Ingresos Tarifarios Esperados, correspondientes al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional considerados en los Cuadros N° 1, N° 3, N° 4 y N° 8 de la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD conforme a lo dispuesto en el Artículo 1° de la presente resolución.
Artículo 5°.- En la misma Resolución complementaria mencionada en el Artículo anterior se determinarán las modificaciones del Peaje por Conexión Unitario y el Peaje por Conexión para el Sistema Principal de Transmisión de ETECEN considerados en los Cuadros N° 2 y N° 8 de la Resolución OSINERG N° 0940-2002-OS/CD.
Artículo 6°.- La presente Resolución deberá ser publicada en el Diario Oficial El Peruano y consignada en la página WEB de OSINERG: www.cte.org.pe.
ALFREDO DAMMERT LIRA
Presidente del Consejo Directivo