RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA
OSINERG N° 0565-2002-OS/CD
Lima, 25 de marzo de 2002
VISTOS:
El recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa de Electricidad de los Andes S.A. (en adelante "ELECTROANDES") contra la Resolución OSINERG N°0422-2002-OS/CD, publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de febrero de 2002, que estableció las compensaciones que los titulares de generación deben pagar a la empresa Luz del Sur S.A.A. (en adelante "LUZ DEL SUR") por el uso de las celdas de transmisión en 60kV instaladas en las subestaciones eléctricas de Huachipa, Salamanca, Balnearios, Ñaña y Chosica; y el informe OSINERG-GART-AL-2002-027 de la Asesoría Legal Interna de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (en adelante "OSINERG").
CONSIDERANDO:
A.- EXTREMOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, ELECTROANDES interpone recurso de reconsideración contra la Resolución OSINERG N°0422-2002-OS/CD, solicitando la nulidad del Artículo 4° de la misma, que establece la aplicación de las compensaciones a partir del 23 de diciembre de 1999;
Que, el pedido de ELECTROANDES se sustenta en los siguientes argumentos:
A.1 La Constitución del Estado garantiza la jerarquía e irretroactividad de las normas
Que, en la resolución impugnada se trasgrede el Artículo 103° de la Constitución, al retrotraer sus efectos hasta el mes de mayo de 1999, lo que ha sido sustentado en informes legales, los que, en opinión de la recurrente, no han reparado en la trasgresión constitucional en que han incurrido;
Que, ELECTROANDES hace mención a la jerarquía e irretroactividad de las normas, señalando que la Constitución prevalece sobre las normas de inferior jerarquía, como es el caso de la resolución impugnada. Asimismo, hace mención que en cuanto a la aplicación de las normas legales en el tiempo, el ordenamiento constitucional establece que en todos los casos, salvo en materia penal cuando favorece al reo, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos;
Que, si bien la facultad reguladora del OSINERG respecto a los sistemas secundarios de transmisión quedó establecida mediante Ley N°27239 del 22 de diciembre de 1999, en opinión de ELECTROANDES, ello no significa que las normas regulatorias puedan ser retroactivas a dicha fecha. La recurrente hace referencia que la resolución impugnada se basa sobre criterios nuevos, ya que en anteriores resoluciones del Consejo Directivo se dejaba establecido que sus disposiciones rigen a partir de su vigencia;
Que, haciendo mención al Artículo 62° de la Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante "LCE"), a su modificación efectuada mediante Ley N°27239, al Artículo 139° del Reglamento de la LCE y sus modificatorias aprobadas mediante Decreto Supremo N°004-99-EM y N°017-2000-EM y a la Resolución N°004-2001 P/CTE de la Comisión de Tarifas de Energía (hoy OSINERG), ELECTROANDES afirma que tales cambios legislativos, sufridos en la regulación de la transmisión, explican el porqué no debe existir pronunciamiento por los periodos anteriores a la fijación de las compensaciones, debido a que no existe la seguridad jurídica para poder emitir resoluciones con aplicación retroactiva;
A.2 La eficacia anticipada del acto administrativo no aplica al presente caso
Que, según el sustento de la recurrente, la eficacia anticipada del acto administrativo establecida en el Artículo 17.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante "LPAG") no es aplicable al presente caso. Señala que dicho artículo es incompatible con una norma de mayor jerarquía como lo es la Constitución, además de no cumplirse los requisitos que el referido artículo establece para considerar la retroactividad del acto administrativo, tal como se indica a continuación:
Que, finalmente, la recurrente menciona que en el supuesto negado que la eficacia anticipada del acto administrativo permitiese la retroactividad, esta correspondería a la fecha de entrada en vigencia de la LPAG, es decir el 11 de octubre de 2001 y no el 23 de diciembre de 1999, como pretende el OSINERG, observando que ello constituiría una doble trasgresión constitucional;
B.- ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
B.1 La Constitución del Estado garantiza la jerarquía e irretroactividad de las normas
Que, respecto a la afirmación de la recurrente en el sentido que la resolución impugnada vulnera el principio de jerarquía e irretroactividad de las normas previsto en el Articulo 103° de la Constitución, debe señalarse que, el precepto constitucional fija el carácter irretroactivo de la Ley, entendida como la norma de conducta emitida por el Poder Legislativo como expresión de la voluntad soberana del pueblo, de carácter general e impersonal. Entendida la norma constitucional en sentido extensivo, la doctrina conviene pacíficamente en que resulta aplicable también a todas las normas o preceptos de conducta análogos, que conforman las reglas o normas jurídicas incluso emitidas por instancias administrativas, como son las "normas reglamentarias", o simplemente "los reglamentos". Sin embargo, la norma jurídica de ningún modo se refiere a los actos singulares de ejecución administrativa, respecto de los cuales las normas jurídicas no mantienen una relación de género a especie sino que son dos figuras distintas;
Que, la doctrina y la legislación han diferenciado desde siempre entre las normas jurídicas, entendidas como las reglas de conducta que se dirigen a ordenar la conducta humana de modo permanente a través de determinados preceptos de carácter general, abstractos e impersonales, que forman parte del ordenamiento jurídico, y, por otro lado, los actos administrativos, que son las declaraciones que emiten las entidades administrativas que en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (Artículo1, Ley Nº 27444);
Que, como bien afirma GARCIA TREVIJANO Y FOS "El reglamento crea ordenamiento, es abstracto e impersonal, no se agota por su aplicación continuada mientras no se derogue. En cambio, los actos administrativos no crean ordenamiento, no crean derecho objetivo aunque sí subjetivo y suelen consumarse con su aplicación en un solo caso";
Que, a la luz de las consideraciones anotadas, se aprecia que resulta técnicamente inadecuada la aplicación directa e irreflexiva que la recurrente realiza del Articulo 103° de la Constitución, para sustentar una presunta incorrección en la aplicación anticipada de la resolución recurrida;
Que, respecto a la posibilidad legal que un acto administrativo tenga eficacia anticipada, resulta comúnmente admitido, en el ámbito administrativo, que ciertos actos administrativos y bajo determinadas circunstancias puedan tener eficacia con anterioridad a su emisión y notificación. Particularmente ello se produce cuando enfrentada la administración a un caso concreto que resolver se aprecia que los fundamentos de la regla general de la irretroactividad carecen de sentido;
Que, la LPAG, siguiendo las corrientes doctrinarias y legislativas contemporáneas, ha consagrado a titulo excepcional la potestad de la administración para atribuir vigencia anticipada de los actos administrativos en dos supuestos distintos:
Que, bajo el supuesto que la argumentación respecto a la viabilidad legal de la eficacia anticipada del acto administrativo no fuera suficiente y se pretendiera analizar si el acto administrativo sub examine pudiera ser sólo de aplicación a partir de su dación, se debería analizar si la vigencia inmediata del acto en el presente caso se adecua a la teoría de los hechos cumplidos que consagra el Articulo 103° de la Constitución y desarrollada por el artículo III del Titulo Preliminar del Código Civil;
Que, lo primero a tomar en cuenta para analizar la aplicabilidad de las categorías de retroactividad e irretroactividad al presente caso, es que "(...) el problema de la retroactividad de las normas jurídicas, se presenta cuando en el transcurso del tiempo, un conjunto de disposiciones vigentes (o una de ellas cuando menos), es sustituido por otra u otras disposiciones que establecen algo distinto y, a veces, incluso contradictorio con las primeras normas". Es en este sentido, que se afirma la aplicación retroactiva de una norma como aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia y que estaban regidos por otra regla de derecho, es decir, antes de su aplicación inmediata;
Que, en el caso bajo análisis, en principio, este caso no presenta ninguna sucesión de normas en el tiempo, pues durante el lapso en discusión rigió uniformemente el Articulo 33° de la LCE, que establece la obligación de compensación a quien usa las redes de terceros. Ni siquiera puede hablarse de sucesión de actos administrativos, que primero hayan negado el pago, o establecido un monto distinto, desde que lo existente era un derecho vigente, generado por la acción del propio recurrente de usar la red de un tercero, pero latente en su determinación jurídica por la autoridad administrativa competente. Como bien han puesto de manifiesto GARCIA DE ENTERRIA Y TOMAS RAMON FERNÁNDEZ "(...) en muchas ocasiones la Administración tarda en reaccionar ante los acontecimientos y no es justo que los particulares tengan que soportar las consecuencias del retraso. La previsión de legislador (de la eficacia anticipada) responde a la necesidad de evitar este riesgo, autorizando a la Administración a retrotraer los efectos de su respuesta a la realidad del momento en que esta ha surgido, si esto es favorable para el interesado";
Que, en segundo término, es necesario establecer que el principio de la retroactividad de las normas, como la unanimidad de la doctrina lo manifiesta y la propia recurrente lo afirma, se sustenta en la necesidad de afianzar la seguridad jurídica, respetando la previsibilidad en las relaciones sociales y transacciones jurídicas basado en el conocimiento que las mismas se rigen por las propias normas al momento de su comisión o existencia en función de la contemporaneidad. Tales presupuestos no son aplicables al caso, por cuanto se debe determinar que el estado anterior a la resolución impugnada era el de una deuda legalmente establecida y por todos conocida, y que estaba insoluta, mientras que por otra parte existía el uso de las redes que soportaba el propietario. ¿Se puede afirmar que en este caso existe una seguridad jurídica al no pago? ¿Un derecho previsible o expectativa que no tenía que pagarse el monto a determinarse?, ¿O en todo caso, una situación de indeterminación que podía prolongarse indefinidamente en función a una especie de derecho adquirido?. Indudablemente no se está frente a un supuesto que haga operar la regla de la irretroactividad o retroactividad;
B.2 La eficacia anticipada del acto administrativo no aplica al presente caso
Que, respecto a la afirmación que la figura de eficacia anticipada no resulta aplicable al caso concreto, por cuanto no concurren los supuestos de hecho de la norma y, por otro lado, porque la retroactividad no podría ser anterior al 11 de octubre de 2001, pues esa es la vigencia de la norma que contempla la eficacia anticipada de los actos administrativos, debe señalarse lo siguiente:
Que, de la revisión del Articulo 17° de la LPAG se aprecia que para la eficacia anticipada de un acto administrativo, la administración debe evaluar la concurrencia de tres requisitos en su decisión:
Los actos administrativos que pueden ser objeto de efecto retroactivo han de ser de tipo favorable y no de perjuicio para el administrado, pues resulta lógico que si la regla general de la irretroactividad se ha establecido para proteger a los ciudadanos, cuando la protección exige el efecto anticipado, carece de sentido insistir en mantener la regla como garantía de tutela del particular.
Los actos susceptibles de asumir efecto anticipado, no pueden ser aquellos cuyo contenido jurídico produzca un efecto desfavorable en la esfera jurídica del destinatario del acto (imponiendo deberes nuevos, gravámenes, limitaciones o prohibiciones imprevistas, etc.), o ser negativas neutrales (como los actos denegatorios de una pretensión). Es importante resaltar que el efecto favorable o desfavorable del acto se establece en función de la perspectiva jurídica de los administrados y no desde el punto de vista extrajurídico, como pueden ser los efectos económicos, sociales, políticos, etc. del acto administrativo.
Como bien expresa HUTCHINSON "En este caso la relación jurídica es alcanzada por la retroactividad de un nuevo acto, pero con beneficios compensatorios o con situaciones benéficas no anteriormente previstas";
Que, en tal sentido, puede apreciarse que en el caso materia en análisis, el acto de fijación del monto de la compensación constituye un acto favorable a los administrados, en la medida que viene a terminar con una incertidumbre jurídica existente para las partes, puesto que el derecho a obtener la compensación existe per se por imperio del Articulo 33° de la LCE y demás normas concordantes, y existe un uso de las redes de transmisión, reconocido por las partes;
Que, en ese mismo sentido, debe advertirse que la fijación de la compensación va a consolidar la situación jurídica de las partes en la medida que se determina la compensación prevista legalmente con anterioridad, reconocida por los administrados y aplicando criterios de justicia conmutativa entre ellas. No se trata de un gravamen nuevo, imprevisible o atentatorio de situaciones consolidadas;
Que, en ese mismo orden de ideas, no obstante que pareciera, desde la perspectiva económica de la recurrente, que en virtud de la resolución impugnada debe pagar la compensación, tal pago no constituye un agravio ni un acto desfavorable, por cuanto actualmente ELECTROANDES viene sirviéndose de un bien ajeno sin contraprestación, constituyéndose en una situación contraria a lo previsto por el ordenamiento legal de la materia. En todo caso, se trata de un deber legal de compensación que debe ser soportado por el administrado desde el momento que voluntariamente ha realizado la conducta de uso de la red que le hace asumir una deuda frente al titular de la red, sin constituir un hecho antijurídico;
Tratándose del interés publico, la eficacia anticipada no puede pretenderse cuando pueda afectar derechos o intereses de terceros que se encuentren protegidos de buena fe. En el presente caso, no existen derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente protegidos a terceros, tratándose de una relación bilateral entre el titular de la red y el usuario;
El requisito objetivo para la dación de un acto administrativo es que el supuesto de hecho de la norma sea real y existente al momento de la decisión. Por ello, es de suyo coherente, que si se pretende retrotraer los efectos de decisiones administrativas, a esa misma fecha deben haber existido los supuestos de hecho fundantes de la decisión. Como bien establece SANTAMARÍA PASTOR "(...) el reconocimiento de una situación favorable a una persona, con efectos de una determinada fecha pasada, solo puede tener lugar cuando, en dicha fecha, hubieren existido ya los supuestos de hecho precisos para el acto, p. ej., La administración puede reconocer a un funcionario el derecho a percibir un trienio desde la fecha a la que habían transcurrido tres años al servicio de la administración, pero no con efectos anteriores";
Que, no se trata de avalar ficciones jurídicas bajo el solo argumento del favorecer al peticionario, sino de un reconocimiento de que a una fecha anterior a la emisión del acto, el administrado ya contaba con todos los requisitos para hacerse titular de ese derecho o situación jurídica favorable;
Que, en el caso analizado, el supuesto de hecho que da origen a la compensación es el uso de las redes de transmisión, a partir del cual se ha originado el deber legal de sufragar la compensación;
Que, respecto al planteamiento de la recurrente que la anticipación del acto, facultada por el Articulo 17.1. de la LPAG, estaría siendo objeto a su vez de aplicación retroactiva por cuando entró en vigencia recién el día 11 de octubre de 2001, debe responderse que tal afirmación no resulta fundada por cuanto lo que hace el articulo 17.1. mencionado es facultar a la administración a reconocer una situación preexistente, que en el caso concreto se funda en la existencia del derecho a la compensación a partir del Articulo 33° de la LCE y demás normas concordantes;
Que, como ha quedado establecido, la Resolución OSINERG Nº 0422-2002-OS/CD de 20 febrero de 2002, estableció que la compensación fijada sería efectiva a partir del 23 de diciembre de 1999, esto es a partir de cuando OSINERG tenía facultades de determinación de la compensación, desestimado el pedido del administrado para que lo fuera desde mayo de 1999;
Que, al respecto, la recurrente afirma que si bien la facultad de OSINERG en este caso quedó fijada por la Ley Nº 27239 publicada el 22 de diciembre de 1999, ello en modo alguno quiere decir que los actos de fijación de compensaciones puedan ser retroactivos a esa fecha. Es más abunda, en el sentido de afirmar que la sucesión de normas de regulación ha ido cambiando las modalidades de intervención administrativa del regulador y los criterios de valorización del contenido de la compensación;
Que, la determinación de la fecha en que el acto debe entenderse como vigente, solo puede determinarse con la concurrencia de tres factores:
Que, en consecuencia, la anticipación de la vigencia podrá darse hasta el momento en el que se intercepten estos tres factores, que conforme ha sido determinado en la resolución impugnada, corresponde al 23 de diciembre de 1999, no siendo relevante las normas procesales que se hubieren dictado para organizar el procedimiento o la intervención administrativa en esta materia;
Por lo expuesto, el recurso de reconsideración interpuesto por ELECTROANDES debe ser declarado infundado; y
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en el Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N°054-2001-PCM y sus modificatorias; en el Decreto Ley N°25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°009-93-EM y sus modificatorias.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por ELECTROANDES S.A., contra la Resolución OSINERG N°0422-2002-OS/CD.
Artículo 2°.- Deróguese o déjese sin efecto las disposiciones que se opongan a lo dispuesto en la presente Resolución.
Artículo 3°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada en la página WEB de OSINERG.